Una de las líneas de flotación que sostiene la defensa de las entidades financieras en las demandas interpuestas por la inadecuada comercialización de swaps de tipos de interés, swaps con barreras, swaps con opciones de cancelación anticipada a favor del banco exclusivamente, opciones, Floor y Caps, Collar, cláusulas suelo, swaps de inflación,…etc. reside en los siguientes argumentos básicos: “no era posible adivinar qué rumbo tomarían los tipos de interés” o que “nadie conoce la imprevisible deriva de los mercados” o que “no disponen de información para conocer qué ocurrirá en el futuro” y en cualquier caso “no están obligados a ofrecerla al cliente”.
Bien, comencemos nuestro análisis señalando que si bien es cierto que ninguna entidad puede adivinar con exactitud donde se situarán los tipos de interés en el futuro, sí existen diversos instrumentos financieros e indicadores presentes que señalan de forma cierta cuál es la “tendencia esperada” en el futuro a un plazo determinado así como también miden el grado de incertidumbre esperado. Nos permiten conocer cuál es tipo del Euribor descontado por el mercado a diferentes fechas futuras. Es decir, no hablamos de predicciones o previsiones de analistas financieros sino de datos de mercado disponibles y objetivos que ofrecen información sobre cómo el mercado descuenta que estarán los tipos de interés a un plazo futuro. Las entidades bancarias toman las decisiones en base a la cotización de estos instrumentos e indicadores y proceden a adecuar sus estrategias de balance en base a esta información. La actividad de sus Áreas de Mercados utiliza intensivamente estos instrumentos e indicadores para diseñar estrategias de trading por cuenta propia.
Así, los operadores profesionales nunca trabajan con el denominado “tipo de contado” o “el hoy” para valorar sus operaciones, sino con los denominados “tipos implícitos” o “tipos forward” (el futuro descontado por el mercado). El presente realmente es muy poco relevante, lo verdaderamente importante es ajustar las operaciones a los datos de mercado sobre el futuro. La asimetría en la información es muy fuerte.
El hoy es directamente observable, pero el mañana no lo es para el cliente aunque sí para el banco. Este posee el conocimiento y la tecnología para hacer los cálculos, y extraer las conclusiones correctas. El cliente NO. El banco tiene acceso a la curva swaps de tipos de interés; a las cotizaciones de los CMS-OIS; a las precios de los FRAS a diferentes fechas en el futuro (Acuerdos sobre Tipos de Interés Futuros) y a los niveles de volatilidad implícita (mide el nivel de incertidumbre) para el Euribor a diferentes plazos. Con estos datos es posible el cálculo de los tipos implícitos a lo largo de toda la vida del derivado que se va a contratar, y además es posible fijar un rango de fluctuación que dicha tipos implícitos pueden tener.
Con respecto a la relevancia de la información realizaremos un análisis sobre un caso concreto:
Un swap de tipos de interés con opciones barreras knock-in floor y cap por el cual si el Euribor 12 Meses se situaba por encima de la barrera del 6,25% el cliente obtenía cobertura, mientras si caía por debajo del 3,95%, acumulaba fuertemente pérdidas ya que el strike del Floor es el 5.25%. En el escenario intermedio del 3.95% y el 6.25% el cliente no obtenía ningún beneficio. Fecha de venta julio de 2008.
Al cliente en la comercialización del swap se le indica que el Euribor 12 Meses se encontraba alrededor del 5,50% por lo que el swap le sería muy útil toda vez que a partir del 6,25%, cota muy cercana al “tipo de contado”, le protegería frente a este escenario.
Pues bien, realizando la comparativa Euribor 12 meses de contado vs. Tipos a plazo representados por la Curva Call Money Swaps a 12 meses (señala como descuenta el mercado que estará el Euribor en 12 meses) podemos observar claramente el engaño:
Fuente: Intermoney S.A. Análisis. viernes, 19 de octubre de 2012 Informe de entorno macroeconómico y mercados.
Figura 1.- Euribor 12 Meses vs. Curva Call Money Swaps (CMS-OIS). Documentos de Intermoney
En el gráfico observamos que mientras el Euribor 12 Meses de contado se encontraba en el 5,50% el derivado CMS, también conocido como OIS, se situaba cercano al 4%, cota mucho más próxima a dónde el cliente obtendría pérdidas en el contrato (3,95%). LA REALIDAD ERA MUY DIFERENTE EN FUNCIÓN DE UTILIZAR UNO U OTRO PARÁMETRO. Lo cierto es que los tipos implícitos a plazo estaban mucho más bajos que los tipos de contado, lo que anticipaba una tendencia bajista en lugar de alcista.
¿Hubiera contratado este cliente el producto de haber conocido que realmente el mercado anticipaba un nivel de tipos muy cercanos al nivel de pérdidas en el contrato (3,95%). Pues muy posiblemente no lo hubiera contratado. Además dicha visión en a un año vista, cuando el producto tenía un horizonte temporal mucho más amplio. Si en un sólo año ya estaba cerca de su activación la posibilidad de pérdidas era mucho mayor que la que le sugerían en base a la simple observación de UN DATO ERRONEO: Euribor 3 M. Sin embargo, lo realmente contrario a derecho es que ni siquiera pudo valorar dicha posibilidad porque esta información se le ocultó.
¿Juega con ventaja el que conoce esta información? Obviamente, le permite construir el producto propio en base a la misma (v. gr. situar las barreras o el tipo fijo de forma adecuada) y conoce que su posición en el swap es coherente con los datos de mercado (muy cerca de la zona de ganancia y lejos de la zona de pérdidas) sobre el futuro a plazo de los tipos de interés.
Podemos referir brevemente, algunas sentencias que han tratado las previsiones de tipos por parte de las entidades:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 EDJ 2010/76559, que refiere:
"Máxime -y esta es una reflexión adicional de la Sala- cuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad, y que, concretamente, en el caso de los contratos de permuta de tipos de interés litigiosos, de evidente carácter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un desplome en la evolución de los tipos de interés y, por ende, del índice referencial del euribor, comporta para los clientes inexpertos o cuando menos no catalogables como profesionales (entre los que cabe incluir a las entidades demandantes), ajenos a tales previsiones bajistas, una situación de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación negocial en cuestión."Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección nº 5), Sentencia 286/2010 de 23 de julio de 2010:
“De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (Euribor).
Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar”.Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 16 diciembre 2010:
“Con arreglo a lo expuesto, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta ha de ser negativa. Pues como se desprende del informe pericial las liquidaciones trimestrales practicadas por Bankinter no se han motivado debidamente, en el contrato de gestión de riesgos financieros no se especifica la fórmula mediante la cual se realizarán los cálculos en el caso de que el cliente solicite la cancelación anticipada del producto ni se motivó posteriormente por Bankinter la liquidación practicada. El Acuerdo básico derivado del "contrato Clip" no cumple la normativa MIFID , no se realizó el test de conveniencia ni el test de idoneidad. Y en la vista aclaró en el año 2008 los estudios del Banco de España y Fundación de las Cajas de Ahorro tenían previsiones de que los tipos de interés iban a bajar, en el contrato no se establece un tope por arriba, el tipo fijo es alto, si hay subidas es pequeño el beneficio para el cliente, si bajada el beneficio de la empresa es mayor.”
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela del 31 de enero de 2011 que condenó a la Caixa por primera vez en España por la venta de un swap (denominado IRS para particulares) señaló:
“Por ende, a la fechas de formalización de los contratos swap, existía ya en los ámbitos financieros previsiones que apuntaban a una caída de intereses (que es cierto también que la misma ha sido más fuerte que la prevista); así el Banco de España en su Boletín Económico (doc. 182 de la demanda, pag. 35, en la pieza 13 de documentos de la demanda -"comunes"-) de marzo de 2008 ya establecía unas previsiones de tipos de interés para ese año de un 4,3% y para 2009 del 3,7%; e incluso en el seno de la Caixa ya existían estudios que alertaban de ésta bajada de intereses (vid. doc. 181 de la demanda). También el perito Sr. Verdú señaló en sus aclaraciones a cuestiones planteadas por el letrado de la demandada, que incluso a mediados de 2008, la Confederación de Cajas de Ahorro, ya había indicado que los tipos de interés iban a bajar a corto plazo. La demandada, al menos tenía un cierto conocimiento, aunque sea indiciario de la bajada de los tipos de interés.
Es decir, resulta que la demandada elabora, en su propio y exclusivo beneficio e interés, ex profeso, un producto financiero que, partiendo del swap, pueda ser ofrecido a particulares (minoristas), el swap para consumidores estudiado en la presente resolución; el contrato que soporta este producto es un contrato unilateralmente redactado por la Caixa que no permite a sus clientes (los hoy actores, entre otros) introducir ningún tipo de modificación, y en el que, como se ha señalado, se produce un absoluto desequilibrio financiero entre las partes que beneficia a la Caixa, esto es, enmascara un producto asimétrico entre los contratantes. Este producto es ofrecido por parte de la Caixa a sus clientes de manera personal y directa, en el presente caso son los propios Directores de las Sucursales los que se ponen en contacto telefónico con clientes con los que a su vez mantienen préstamos hipotecarios.”En el mismo sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3º), 4/2012 de 10 de enero de 2012; Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de septiembre de 2013 (sección 1ª), 1147/2013.
Una cuestión novedosa es la reciente doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2013 relativo a la nulidad de las llamadas “cláusulas suelo”. Los préstamos de interés variable con suelo de hipoteca son básicamente opciones floor sobre tipos de interés. Dicha sentencia concretó la nulidad por:
a) Creación de una apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en la fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
El Tribunal Supremo en su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, de la sentencia antes referida concretó aún más algunas cuestiones:
a) El llamado juicio de transparencia razonando que si bien las cláusulas suelo son lícitas, están condicionadas a que se observe una especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulan elementos principales de los contratos suscritos con consumidores.
b) La creación de una apariencia de un contrato a interés variable (motivo “a” de la Sentencia) constituye uno de los diferentes supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito. Y el hecho de que la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor no la convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio contra los intereses del consumidor.
Estas causas de nulidad son extrapolables a los contratos de swap, bonos estructurados y otros contratos complejos, precisamente por la ausencia de simulaciones, negociación, información relativa a las expectativas de tipos de interés, etc. En muchos de estos supuestos concurre ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en la fase precontractual. El banco, es quien ofrece y estructura el producto, pero omite voluntariamente esta información al cliente. Concurre claramente ausencia de transparencia según la doctrina del Tribunal Supremo establecida en el suelo de hipoteca para consumidores.En función del estudio realizado, podemos concluir:
- Que la información sobre tipos implícitos a plazo resulta esencial en la contratación de derivados referenciados a los tipos de interés, donde el mencionado riesgo es la principal variable a estudiar.
- Que los profesionales financieros y las instituciones monetarias y reguladoras del mercado los utilizan como paramentos básicos de análisis.
- La ocultación de esta información relevante les permitía fijar unilateralmente el precio y las condiciones del producto estructurado que comercializaban.
- Que los principales beneficiarios fueron las propias entidades financieras que ocultaban la información ya que actuaban como contrapartidas directas de los clientes en los swap. La ocultación de información de mercado les permitía colocar un mayor número de productos y una vez colocados evitaba que los clientes los cancelaran. Cuanto más perdían los clientes, más se enriquecían las entidades financieras, directa (ganancia o cobertura directa o venta de su posición en mercado).
- El “ojo financiero” (las entidades) conocía una realidad oculta plenamente al “ojo humano” (los clientes) que le permitía tomar ventaja y obtener benéficos a costa de los intereses de sus clientes.
