Un artículo de Martín Corera Izu. Registro Civil, Pamplona.
I.- Legislación aplicable.
II.- Introducción.
III.- Distinción Mediación / Arbitraje.
IV.- Ámbito de aplicación. Principio dispositivo. Novedades legislativas principales.
V.- Disposiciones generales de ejecución: Título ejecutivo. Abogado y Procurador. Oposición a la ejecución. Tribunal competente.
VI.- Mediador. Árbitro. Requisitos.
VII.- Arbitraje de Derecho vs. Arbitraje de equidad.
VIII.- Duración de los procedimientos. Comparativa con el declarativo ordinario.
Legislación aplicable:
- Mediación: Real Decreto-ley 5 / 2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE nº 56, de 6/03/2012). Este Real Decreto-ley ha quedado derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 5 / 2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE nº 162 de 7/07/2012).
Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles. Esta Directiva queda incorporada al Derecho español (Disposición final sexta Ley 5 / 2012, de 6 de julio).
- Arbitraje: Ley 60 / 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE nº 309, de 26/12/2012). Reformada, a su vez, por la Ley 13 / 2009, de 3 de noviembre (BOE nº 266, de 4/11/2009), y por la Ley 11/2011, de 20 de mayo (BOE nº 121, de 21/05/2011).
Desde la década de los setenta del pasado siglo tanto la mediación como el arbitraje se potencian, junto a los actos de conciliación, como los nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos. Personalmente me gusta más verlos como sistemas complementarios de la Administración de Justicia, más si cabe, cuando concebimos el acceso a los tribunales de justicia como un “último remedio”. Pueden resultar unos muy interesantes coadyuvantes para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos.
Cuando las partes enfrentadas no hayan sido capaces de poner fin, desde el acuerdo de mediación o desde el laudo correspondiente, a la situación de controversia, es cuando acudirían a ese “último remedio”. El mismo Consejo General del Poder Judicial se reafirma constantemente en seguir trabajando en proyectos sobre reducción de litigiosidad y mecanismos alternativos para la resolución de conflictos (ver Pleno del CGPJ en su sesión de 31 de mayo de 2012).
Se tiene constancia de que el coste de nuestro sistema judicial es muy alto. No sólo es caro para los litigantes, también para el Estado que lo sostiene, para la sociedad en su conjunto.
El legislador está preocupado, sin duda, por el elevado número de litigios que actualmente retrasan, cuando no colapsan, la eficacia resolutiva que nuestros distintos órganos jurisdiccionales deben ofrecer. Ante esta coyuntura considera que muchos de estos pleitos son evitables en sus primeros momentos, o incluso que nunca debieron plantearse ante los Tribunales de Justicia. También es un hecho cierto que las sucesivas reformas procesales en el orden jurisdiccional civil no tienden sino a facilitar el acceso del ciudadano medio a los órganos jurisdiccionales. La utilización de un modelo facilitado por la propia Administración de Justicia, “impreso normalizado” se denomina, por el simple acceso a cualquier edificio judicial, cuando no por vía telemática, allana el camino de la litigiosidad. No es una deducción. Tras la última reforma del denominado proceso monitorio, Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (BOE nº 245 de 11/10/2011), el apartado 1 del artículo 812 dice que “Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de una deuda dineraria de
cualquier importe …”. La petición “podrá extenderse en impreso o formulario” (art. 814,1-2º LEC), y para esta petición inicial no es necesario ni la representación de Procurador (art. 23,2-1º LEC), ni la asistencia de Letrado (art. 31,2-1º mismo Cuerpo legal). En fín, difícil ponerlo más sencillo.
Con los sistemas alternativos a los judiciales para resolver los conflictos y diferencias se ponen a disposición de los ciudadanos unos mecanismos de resolución de conflictos voluntario, ágil, flexible y, sobre todo, económico. Está contrastado que, por ejemplo, los acuerdos de mediación tienen un índice de cumplimiento voluntario por las partes muy superior al de los laudos arbitrales y las sentencias, que alcanza hasta el 98 por 100 de los casos. Por ello resulta muy interesante el configurar la mediación como una alternativa no ya solo del propio proceso judicial sino de la misma vía arbitral, de la que se ha de deslindar con claridad. Este trabajo intenta contribuir a ello.
Que la propia Administración contrasta que esta vía de la mediación es una muy interesante alternativa al resto de procedimientos conocidos para la resolución de controversias, y que es su voluntad impulsarla, lo refleja la propia Ley 5/2012, de 6 de julio, cuando la Disposición adicional segunda la denomina de esta manera: “Impulso a la mediación”. Plantea que las Administraciones públicas que tienen las competencias materiales en la Administración de Justicia deben proveer la información sobre la existencia de la mediación como alternativa al proceso judicial, y esta información se debe facilitar incluso desde el propio órgano jurisdiccional para no solo los litigantes sino para el público en general. El nº 2 de la citada Disposición adicional 2ª va mas allá. Dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previstos en la Ley 171996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, se debe incluir la posibilidad que tienen los litigantes de acudir a la mediación. Es cierto que un buen número de conflictos están innecesariamente judicializados, y ello porque se desconoce que existen otras vías de protección de los intereses del justiciable. Por esto se justifica esta necesariedad de difundir o dar publicidad a los medios alternativos de resolución de conflictos.
La mediación así entendida se integra dentro de los llamados Sistemas Alternativos de Solución de Conflictos, y en la Unión Europea se suelen denominar con el acrónimo ADR (Alternative Dispute Resolution). En el sistema anglosajón la mediación es un referente dentro de los métodos de búsqueda de cauces alternativos a los Tribunales de Justicia. En países de nuestro entorno continental (Alemania, Francia) no existe todavía una cultura de la mediación como en los países de corte anglosajón, pero en las últimas décadas sí que se contrasta un aumento a favor del usao de la mediación.
Qué objetivo tiene esta promoción intensiva del acuerdo de mediación en nuestro sistema jurídico? Pues ni más ni menos, entiendo, que reducir la litigiosidad en la medida de lo posible y, en consecuencia, limitar el coste económico que todo proceso contencioso lleva inherente. La mediación está cogiendo su sitio como alternativa al proceso judicial o al arbitraje. Es un método de resolución de conflictos que convierte al ciudadano en protagonista activo de la solución de su conflicto y que, con la nueva regulación e impulso, ayudará a fortalecer el derecho a la tutela judicial.
El compromiso de someterse a mediación o a la institución del arbitraje se encuentra en íntima relación con el principio de la autonomía de la voluntad. El propio Tribunal Constitucional así lo considera, STC nº 9/2005, cuando declara que “el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (STS de 22 de junio de 2009)”.
Debemos saber y tener clara la
distinción entre mediación y arbitraje. La primera es una forma voluntaria de resolución de controversias entre dos partes con la ayuda de una tercera persona, imparcial, cualificada y neutral que les guía u orienta en la consecución de un acuerdo por sí mismos. Eso sí, el conflicto jurídico es necesario que afecte a derechos subjetivos de carácter disponible. Por tanto, el modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador. Señala de forma rotunda el artículo 6.1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, que “La mediación es voluntaria”. Va más allá, incluso, cuando dice que aún existiendo un pacto por escrito de someter a mediación las posibles controversias, “Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo” (art. 6.3 del mismo Cuerpo legal).
¿Qué se espera del mediador? Pues una
intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes. El mediador ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes. Es un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto. Les “guía”, si se me permite la expresión, en la consecución de un acuerdo por sí mismas.
El mediador, y esta es la diferencia con el árbitro, no tiene capacidad de decisión en la resolución del conflicto, el árbitro, sí. En la mediación, quien acuerda y resuelve son las partes, no el mediador. En el arbitraje, quien resuelve es el árbitro y se renuncia a la intervención de los tribunales (STS 457/2010, de 23 de junio). Se quiere sustraer el conocimiento y resolución de una controversia a los tribunales llevándola a los árbitros. La actuación del árbitro tiene un contenido material similar al ejercicio de la función jurisdiccional y el laudo dictado produce los mismos efectos que una resolución jurisdiccional (STS de 22 de junio de 2009), entre ellos el efecto de cosa juzgada material que le reconoce el artículo 43 LA 2003, nueva redacción por Ley 11/2011, de 20 de mayo.
Las materias o
ámbito de aplicación tanto de la mediación como del arbitraje las determinan los propios textos legales que he referenciado porque, estaremos de acuerdo, no toda materia puede ser objeto de mediación o arbitraje. Existen aspectos sobre los que el objeto del proceso es indisponible. Ello es común tanto para la mediación como para el arbitraje. Así, sobre los procesos especiales recogidos en el artículo 748 LEC, las partes no pueden ni someterlo a mediación ni someterlo al arbitraje de las partes. Estas materias son la declaración de capacidad o prodigalidad; la filiación, paternidad y maternidad; la nulidad, separación y divorcio; la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos de ellos; la eficacia civil de decisiones eclesiásticas en materia matrimonial; los de adopción. Estas materias no se encuentran a disposición de los contendientes.
La mediación, ya la hemos comentado, es aplicable a controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible. Puede, en consecuencia, ser de aplicación a todo tipo de asuntos civiles y mercantiles, excepto los procesos especiales que hemos mencionado (art. 2.1 Ley 5/2012, de 6 de julio). Las mediaciones son de asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.
Quedan excluidos expresamente (art. 2.2): la mediación penal, la mediación con las Administraciones Públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo. Incluso, el legislador, en previsión de que las partes pudieran haber alcanzado acuerdos sobre materias ajenas a los asuntos civiles o mercantiles, deniega, de forma taxativa la ejecución de estos acuerdos de mediación. Así, de forma genérica pero nítida el artículo 25.2 de la Ley 5/2012 dice que cuando se presente el acuerdo alcanzado ante el notario para elevarlo a escritura pública y ser considerado como título ejecutivo, deberá contrastar, “verificará” dice la Ley, “el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho”.
Por tanto, en la mediación tenemos un doble filtro, tanto notarial como el correspondiente al propio órgano jurisdiccional, que nos van a garantizar que el acuerdo alcanzado sobre la materia de conflicto jurídico se ajusta a la legalidad tanto en los requisitos exigidos para alcanzar el mismo como en cuanto a la fuerza ejecutiva del propio acuerdo.
Sobre las materias objeto de arbitraje, el artículo 2.1 de la LA 2003 dice que “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. Hasta ahí. Ni añade ni restringe nada más. La derogada Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, era mucho más explícita. Decía que no podían ser objeto de arbitraje: 1/ Cuando hubiese recaido sentencia firme. 2/ Asuntos donde es preceptiva la intervención del Mº Fiscal, siempre intervine cuando hay menores, incapacitados o personas en situación de ausencia legal (art. 749 Ley de Enjuiciamiento Civil), así como los procesos que versen sobre nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación. 3/ Materias sobre las que las partes no tienen poder de disposición. Ya hemos hecho referencia a ellas al concretarlas por el artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De acuerdo con el
principio dispositivo que rige el proceso civil, las partes poseen un dominio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implícitos en el juicio, en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no. A nadie le obligan a presentar una demanda, ni a reclamar todo lo que cree que se le debe. Tampoco el demandado está obligado a personarse o a contestar a todo. Puede personarse y no contestar, y resto de alternativas que este principio ofrece. Bueno, es un “dominio”, digamos, relativo, porque si en el objeto del proceso concurre un interés público la disponibilidad ya no es tal. Por contra, la disponibilidad de las partes es absoluta cuando concurre sólo un interés privado.
De aquí que, consecuencia de este principio dispositivo, los litigantes, de forma genérica, pueden disponer del objeto del pleito y pueden, por tanto, renunciar, allanarse, desistir, solicitar la suspensión del proceso, alcanzar acuerdos extraprocesales, transigir sobre lo que sea objeto del mismo y
someterse a mediación o a arbitraje (art. 19.1 Ley de Enjuiciamiento Civil). Se prevé la forma de auto para la resolución que aprueba el acuerdo de mediación (art. 206.1.2ª LEC, modificados por Disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio).
Se introduce el sometimiento a mediación, junto al arbitraje, como causa de apreciación de la
falta de jurisdicción, de oficio o por medio de declinatoria. Así, la nueva redacción del artículo 39 LEC establece que “El demandado podrá denunciar mediante declinatoria …. la falta de jurisdicción …. por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia”. En el mismo sentido los arts. 63.1, 65.2 y 66 LEC.
Siguiendo con las novedades que la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, trae al proceso civil, sobre las
incompatibilidades de peritos, se añade un apartado 3 nuevo al artículo 335 LEC, en donde se establece que no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.
En la celebración de la
audiencia previa del juicio ordinario, sí que resulta interesante la reiteración que el legislador refleja en el sentido de intentar solucionar el conflicto por vía que no sea la judicial. Así, al convocar a las partes a la audiencia previa al juicio, resulta preceptivo informar a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, y de forma expresa señala el legislador, “incluido el recurso a una
mediación”. Las partes, en la propia audiencia, deben informar de la decisión que al respecto han tomado.
Atendiendo al objeto del proceso, el propio tribunal “podrá” invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa (art. 414.1-párrf. 2º LEC).
En donde en verdad resultan interesantes las legislaciones que estamos analizando de mediación y arbitraje es en la consideración del acuerdo de mediación y de los laudos arbitrales como
titulos ejecutivos. El número 2º del apartado 2 del artículo 517 dice que “Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación” son títulos ejecutivos, si bien estos últimos han debido ser elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
El artículo 25.1 de la Ley 5/2012 ya vincula que para que el acuerdo de mediación se pueda configurar como un título ejecutivo “Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación”. En coherencia con este criterio se añade un nuevo párrafo al ordinal 1º del apartado 1 del artículo 550 LEC, y dice que “Cuando el titulo sea un acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se acompañará, además, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento”.
Pero también es cierto, en la línea de las últimas reformas legislativas, que la obligación de elevar a escritura pública el acuerdo de mediación, la Disposición adicional tercera de la Ley 5/2012, precisa para el cálculo de honorarios notariales que se aplicarán los aranceles correspondientes a los “Documentos sin cuantía” previstos en el número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.
Sin embargo, en el caso del laudo arbitral, el artículo 37.8 LA 2003, dice que “El laudo podrá ser protocolizado notarialmente”. Lo deja simplemente como facultad. De hecho, en el propio artículo 550.1 LEC, referido a los documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva, cuando el título sea un laudo, se acompañarán, además, el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación de aquél a las partes.
No deja de ser significativo, en cualquier caso, la evolución del requisito de protocolización notarial del laudo ya que el artículo 33.2 de la derogada LA 1988 lo exigía de forma expresa. En la Ley de Arbitraje vigente se suprime el carácter preceptivo de la protocolización notarial del laudo. El laudo es, por tanto, válido y eficaz aunque no haya sido protocolizado y la fuerza ejecutiva del mismo en absoluto se hace depender de su protocolización.
Respecto a la intervención preceptiva de
Abogado y Procurador para la ejecución de laudos arbitrales o acuerdos de mediación, lo que ha realizado el legislador es simplemente equiparar la situación a la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición. Esto es, en las ejecuciones que estamos analizando la intervención preceptiva de esos profesionales será siempre que la cantidad por la que se despacha ejecución sea superior a 2.000 euros (art. 539.1 LEC). No hace sino seguir el criterio genérico establecido por los artículos 23 y 31 del mismo Cuerpo legal, intervención de Procurador y de Abogado, de fijar la cuantía de 2.000 euros como límite en los declarativos verbales para que la actuación de estos profesionales resulte obligatoria.
Ya he comentado con anterioridad como el legislador pretende potenciar la mediación y el arbitraje como medios alternativos a la vía jurisdiccional de resolución de conflictos entre los particulares. Entiende que soluciona estos conflictos de forma eficaz, ágil y, sobre todo, económica. Pues bien, llega a tal extremo de equiparación el acuerdo de mediación y el laudo arbitral con las resoluciones judiciales que de facto y de iuris, en ejecución, les da el mismo tratamiento. Me estoy refiriendo a los casos en que directamente,
sin requerimiento de pago previo, se puede proceder al embargo de bienes del ejecutado (art. 580 LEC). De forma expresa este precepto menciona como título ejecutivo en los que no es necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes a las resoluciones del Secretario judicial,
las resoluciones judiciales o arbitrales y acuerdos de mediación.
A continuación, el artículo 581, dice que cuando la ejecución para la entrega de cantidades determinadas de dinero no se funde en estas resoluciones judiciales, o acuerdos de mediación o un laudo arbitral y se basen, por ejemplo, en una escritura pública o en una póliza de contrato mercantil firmadas por las partes y por notarios, en estos casos que no ha intervenido ni órgano jurisdiccional o árbitro o mediador, despachada la ejecución, se requerirá de pago al ejecutado, y si no paga es entonces cuando se procede al embargo de sus bienes.
La distinción en la forma de llegar al embargo de bienes del ejecutado entre unos títulos ejecutivos y otros es evidente.
El mismo tratamiento concede el legislador a los acuerdos de mediación y a los laudos arbitrales que las resoluciones judiciales cuando regula las causas de
oposición a la ejecución.
Como determina el artículo 551.4 LEC, contra el
auto autorizando y despachando ejecución
no se dará
recurso alguno. Eso sí, sin perjuicio de la posible
oposición que pueda formular el ejecutado. Pues bien, si el título ejecutivo es una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, en los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despacha ejecución, se podrá oponer a ella por dos únicas causas: que se ha realizado el pago o que se ha cumplido lo ordenado en la sentencia, el laudo o el acuerdo de mediación. Además lo deberá realizar por escrito y acreditando documentalmente bien el pago bien el fallo judicial o lo ordenado en el laudo o en el acuerdo de mediación (art. 556.1 LEC).
Además, la oposición formulada en estos supuestos nunca suspenden el curso de la ejecución. Esto es, aún ejercitada la oposición en plazo y en la forma legal, y basada en una de las dos únicas causas previstas, la ejecución no se detendrá y continuará con los embargos o realización de bienes acordados.
Por el contrario, si nos encontramos ante la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales ni acuerdos de mediación, las causas de oposición son bastantes más que las dos mencionadas en el apartado anterior, hasta seis supuestos más: pago, compensación de crédito, pluspetición, prescripción o caducidad, quita o espera, y transacción. Asimismo, otra diferencia, formulada la oposición, se suspenderá el curso de la ejecución (art. 557.2 LEC). Ya hemos contrastado en el anterior supuesto como la oposición en legal forma a la ejecución no suspende el curso de la misma.
Respecto al
Tribunal competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho de la misma, tanto en el caso de mediación como del arbitraje, será el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación (art. 545.2 LEC). La nueva redacción del precepto es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 5/2012, de 6 de julio. En el mismo se distingue el Tribunal competente según que el acuerdo de mediación se alcance estando o no en curso un proceso. En el primer caso la competencia recaerá sobre el tribunal que homologó el acuerdo y en el segundo supuesto la competencia recae sobre el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación.
No estoy muy de acuerdo con esta determinación tan estricta de la competencia territorial. Considero que no es ni eficaz ni operativa esta concreción de la competencia únicamente en el Juzgado del lugar donde se ha firmado la mediación o dictado el laudo. Se debiera, además, haber ofrecido la alternativa del domicilio del ejecutado. Así se hace con la ejecución de resoluciones no judiciales (art. 545.3 LEC).
De sobra es conocido que el principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 CE dispone de forma expresa, entre otros aspectos que abarca la tutela judicial, el que no se produzca, en ningún caso, indefensión. Es una norma imperativa básica de todo nuestro ordenamiento jurídico. De cumplimiento incuestionable a través de los distintos actos de comunicación. Así se proyecta en los artículos 50 y 51 LEC, en donde ya se trate de personas físicas o jurídicas, el fuero general de las mismas que determina la competencia territorial es su domicilio. Se intenta que el órgano jurisdiccional esté próximo a la residencia del demandado, en nuestro caso, ejecutado.
La experiencia ha contrastado que desde la vigencia de la LEC 1/2000, de 7 de enero, cuando nos encontramos ante la ejecución de un laudo arbitral el supuesto más frecuente es el de que el laudo está firmado en una localidad y el domicilio o residencia habitual del ejecutado es otra localidad distinta. De forma que la ejecución, consecuencia de la competencia territorial, se estará llevando en un órgano jurisdiccional que diste cientos de kilómetros de la residencia efectiva del ejecutado, con el inconveniente que para el ejecutante supondrá el contrastar la manifestación de bienes que realice el ejecutado o la posible investigación judicial del patrimonio del mismo. También soy consciente de que en estos tiempos que disponemos de infraestructuras actualizadas y comunicaciones vía telemática, entre otras, no es un obstáculo el que la ejecución se siga en órgano jurisdiccional distante del domicilio del ejecutado. Pero, en cualquier caso, el legislador, salvo los supuestos de competencia territorial en casos especiales (art. 52 LEC), de forma genérica establece como órgano jurisdiccional competente el del domicilio del demandado. En nuestro caso se desmarca sin justificación de este criterio cuando considero que una simple mención alternativa a la posibilidad de ejecutar el laudo o el acuerdo de mediación en el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del ejecutado hubiese sido suficiente. No ha sido así.
Sobre el aspecto del
procedimiento de mediación y el nombramiento del
mediador, he de señalar que no difiere mucho la regulación de la mediación y la
sustanciación de las actuaciones arbitrales o el nombramiento de los
árbitros. En cualquiera, en los dos supuestos es muy importante el que el laudo arbitral y el acuerdo de mediación se hayan obtenido cumpliendo los requisitos legales exigidos. Digo esto porque el artículo 559.1-3º LEC señala como causa de oposición al despacho de la ejecución la “nulidad radical” de la misma porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumplen los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución. Esto es, tanto la mediación como el arbitraje han debido obtenerse cumpliendo los trámites establecidos tanto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, en el primer caso, como en la Ley 60/2003, en el segundo. Si no ha sido así, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando un defecto procesal que puede concluir en lo que el legislador procesal define como “Nulidad radical del despacho de la ejecución”. No obstante lo anterior, ya he comentado que será muy difícil que se ejecute un acuerdo de mediación cuyo contenido sea contrario a Derecho consecuencia del doble control o filtro notarial y del propio órgano jurisdiccional existente antes de que ese acuerdo se ejecute como título ejecutivo.
Respecto a los principios que inspiran ambos medios alternativos de conflictos, en la regulación de la mediación se habla de “igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores”, exigiendo, a su vez, que las partes en conflicto deberán actuar conforme a los “principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo” (arts. 7 y 10.2 Ley 5/2012, de 6 de julio). El modelo de mediación responde o se asienta sobre las bases de la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador. En la regulación del arbitraje, asimismo, se exige tratar a las partes con igualdad y se exige al árbitro que debe dar a las partes la oportunidad de hacer valer sus derechos. Los principios que sustancian las actuaciones arbitrales son los de “igualdad, audiencia y contradicción” (art. 24 Ley 60/2003).
Si analizamos estos principios sobre los que se basa cada uno de estos medios de resolución de conflictos vemos y contrastamos que los mismos encajan perfectamente en la filosofía que sostiene la figura del mediador y la del árbitro. El primero, mediante una conducta activa mantiene el equilibrio y respeto de las distintas posiciones y tiende a lograr el acercamiento entre las partes, media entre las partes, nunca mejor dicho. El árbitro, es un paso más que el mediador. El árbitro sí tiene capacidad de decisión para resolver el conflicto. De aquí que el proceder sea similar a la tramitación de un juicio declarativo ordinario: demanda, contestación, audiencia previa (propuesta de prueba), juicio (práctica de prueba), conclusiones, sentencia, recurso (en su caso). En el arbitraje existe demanda y contestación, presentación de documental o proposición de pruebas, posibilidad de modificar o ampliar la demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales (art. 29. 2 Ley 60/2003; lo mismo ocurre en la audiencia previa del declarativo ordinario: los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias o hacer las aclaraciones que tengan por conveniente, eso sí, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos expuestos en sus escritos, art. 426 LEC). De todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una de las partes aporte a los árbitros se dará traslado a la otra parte. Los árbitros, de oficio o a instancia de parte, pueden nombrar uno o más peritos. Presentado el dictámen, los peritos participan en un interrogatorio con los árbitros y partes (art. 32 Ley 60/2003. Si vemos la LEC, art. 336, los litigantes deben aportar los dictámenes en la demanda o con la contestación, se puede solicitar la designación judicial de perito y, por supuesto, que intervienen en el juicio para ratificarse en su informe y ser interrogado por las partes y el tribunal, art. 347). El modelo es el mismo.
Para obtener la condición o
estatuto de mediador, los requisitos son los de exigencia de persona natural que se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 11.1 Ley 5/2012). También es posible que las personas jurídicas se puedan dedicar a la mediación. En estos casos será la propia sociedad profesional la que designará para su ejercicio a una persona natural. Por supuesto que esta persona física designada deberá reunir los requisitos exigidos en la propia Ley 5/2012.
Así, sin más, esta exigencia de requisitos podrían interpretarse como insuficientes. El precepto concreta más esta figura en el sentido de que el mediador debe estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y, muy importante, entiendo, contar con “formación específica para ejercer la mediación”.
La exigencia de formación del mediador la adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. No obstante, el legislador en la Disposición final octava de la Ley 5/2012, de 6 de julio, para el control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en la Ley, lo remite al correspondiente desarrollo reglamentario. En cualquier caso, en los dos números que regula la propia Disposición adicional, el legislador no precisa mucho ya que emplea en ambos la posibilidad de regular reglamentariamente el Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, a través del verbo “podrá”. Es decir, lo plantea como facultad o posibilidad, no como certeza, lo cual nos deja en la indefinición de la formación del mediador y de las instituciones autorizadas para formar mediadores, sobre las que poco o nada sabemos. Sí que me llama la atención que en el nº 2 del artículo 11 del texto legal al mediador le faculta para el ejercicio de la actividad mediadora “en cualquier parte del territorio nacional”. Hasta aquí, sin problema. La cuestión es que en la Disposición final que analizamos, la octava, se prevee la posibilidad de crear un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente, lógico, del Ministerio de Justicia, pero, además, y esto es lo sorprendente, este Registro, digamos nacional, deberá estar coordinado con los “Registros de Mediacion de las Comunidades Autónomas”, ergo, existirán Instituciones de mediación en las propias Comunidades Autónomas que verificarán el cumplimiento de los requisitos exigidos a los mediadores y a las instituciones de mediación, las cuales tendrán un Registro de Mediadores propios. Mediadores, a su vez, como nos dice el propio texto legal, que podrán ejercer en todo el territorio nacional. En fín, ya veremos el desarrollo reglamentario como quedan todos estos Registros, la creación de los mismos y su coordinación, claro.
La formación del mediador se deberá orientar, entiendo, hacia la exigencia de los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y de negociación, así como de ética de la mediación. Requisitos todos, considero, muy acordes con la figura del mediador como un tercero imparcial que “conduce o guía” a las partes para que alcancen un acuerdo por sí mismas, sin garantizar, claro, que la resolución del conflicto sea efectiva, aunque, eso sí, se genera una posibilidad de solucionarlo. El mediador facilita la comunicación entre las partes y el acercamiento entre las mismas lo conseguirá no con una actitud pasiva, no, deberá desarrollar una conducta activa.
Mi interrogante sobre los “necesarios conocimientos jurídicos”, imprescindibles, van orientados a que se podía haber solucionado esta, digamos, indefinición si el legislador, como hace la legislación arbitral cuando exige que el árbitro sea “abogado en ejercicio”, hubiese realizado la misma redacción o si se quiere, para no entender que estamos ante una “mediación de derecho”, la exigencia de la Licenciatura o Grado en Derecho que acreditará unos, digamos, “completos” conocimientos jurídicos.
Para ostentar la condición de
árbitro, como hemos visto para el mediador, también establece la exigencia genérica de “personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles” (art. 13 LA 2003). Pero la diferencia con el mediador es que así como en éste se exige un “perfil” que mediante las técnicas adecuadas de comunicación y negociación ayude a las partes contenciosas a que lleguen a un acuerdo por ellas mismas, en el caso del árbitro, al ser el competente para resolver el conflicto por medio del laudo correspondiente, como estamos ante lo que se denomina un “arbitraje de Derecho” que no de equidad (art. 34.1 LA 2003), la exigencia es que el árbitro reúna la condición de “abogado en ejercicio” (art. 15.1 LA 2003).
Uno de los aspectos más interesantes que presenta la Ley de Arbitraje de 2003 respecto a la derogada de Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, es que se invierte la regla que la ley de 1988 contenía a favor del
arbitraje de equidad – o ex a quo et bono -. Efectivamente, después de establecer, como hace la legislación vigente, la premisa de la libertad de las partes para establecer el tipo de arbitraje que las mismas quieran establecer, fijaba que si las partes no han optado expresamente por el arbitraje de derecho, los “árbitros resolverán en equidad”. Con la Ley de 2003 “Las partes sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello”. Desde luego que el arbitraje de Derecho es la orientación más generalizada en el panorama comparado.
El
arbitraje de Derecho, como su nombre indica, es aquel en que los árbitros habrán de resolver la controversia con sujeción a la ley. Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la jurisdicción ordinaria, que deberá abstenerse de conocer el litigio. Empero, sí que será necesario acudir a la misma, como ya hemos contrastado, cuando sea necesaria la intervención judicial para hacer cumplir el laudo arbitral.
Efectivamente, ya vimos como el laudo o resolución arbitral lleva aparejada ejecución (art. 517.2-2º LEC), que se exige la presencia de Abogado y Procurador si la cuantía de ejecución excede de 2.000 euros (art. 539.1 LEC), que el órgano jurisdicional competente para despachar la ejecución es el de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado dicho laudo (art. 545.2 LEC), y que cuando el título sea un laudo, a la demanda ejecutiva se acompañarán, además, el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación de aquél a las partes (art. 550.1-1º LEC), sin que sea necesaria la protocolización notarial del laudo (art. 37.8 LA 2003), tal y como exigía la derogada Ley de Arbitraje de 1988 (art. 33.2), ni el requerimiento de pago al ejecutado para proceder al embargo de bienes (art. 580 LEC).
Asimismo, el laudo arbitral dictado para resolver la controversia suscitada entre las partes produce
efectos de cosa juzgada en su función positiva, esto es, su contenido será vinculante en la resolución posterior que pudiera dictar un órgano jurisdiccional sobre la misma controversia, la cual nunca podrá ser contraria o distinta a como quedó resuelto en el pleito contradictorio precedente (art. 207.4 LEC). El artículo 43 LA 2003 es taxativo: “El laudo produce efectos de cosa juzgada”. Por tanto, dictado el laudo arbitral y no habiendo hecho uso las partes de los recursos pertinentes, el mismo adquiere firmeza y despliega efectos propios de la cosa juzgada pese o aunque los interesados pudieran acordar someter la cuestión a la decisión de los tribunales mediante un nuevo procedimiento (STS de 23 de junio de 2010).
El
arbitraje de equidad es la modalidad más emblemática del arbitraje. Tiene una larga trayectoria en nuestra tradición legal. La equidad por su propia naturaleza de principio abstracto fundado más en la conciencia, en la razón, en el sentido común, en el juicio cuidadoso, sensato y honesto de la persona humana que es el árbitro, se caracteriza por su flexibilidad, por la disparidad que permite el criterio humano, siempre dentro de unos parámetros de lógica y razonamiento.
En este arbitraje, los árbitros en lugar de resolver aplicando el Derecho se basan más en lo que en su opinión es justo y razonable, en su “leal saber y entender”. También es cierto que estos árbitros no pueden ignorar en su resolución las normas jurídicas, y es que el Derecho, en sí mismo, nunca deja de ser justo y equitativo. La aplicación de la equidad no supone prescindir de los principios generales del Derecho y la justicia, ni contravenir el Derecho positivo. Según la STS de 30 de mayo de 1987 la jurisprudencia no declara que los laudos de equidad deban desconocer o contravenir las normas de Derecho positivo, sino que viene a afirmar que no se apliquen exclusivamente normas de Derecho de forma rigurosa. En definitiva, el árbitro, en su decisión, esta sometido no al rigor y formalismo de la ley sino al dictado de su propia conciencia, su leal saber y entender, su rectitud e integridad, su sentido de lo justo mas que de la justicia, siempre obviamente y como ya se ha mencionado, dentro de unos parámetros enmarcados por el juicio razonable y la conclusión coherente y congruente. Arbitraje de equidad no significa absoluta libertad para decidir.
La esencia de resolver un conflicto en equidad radica, precisamente, en la falta de sumisión a normas jurídicas, en la no aplicación del Derecho positivo como fuente inspiradora de la resolución arbitral. La equidad implica precisamente una justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva, el fallo fundado en el sentido del deber o de la conciencia, más que en las prescripciones rigurosas de la Justicia o el texto terminante de la Ley (STS de 22 de junio de 2009).
Desde luego no resulta complicado interpretar que la preferencia del arbitraje de Derecho sobre el de equidad no es sino consecuencia de que la potenciación de la mediación como medio alternativo de resolver conflictos. Hubiese resultado inapropiado, con independencia de un tipo de arbitraje u otro, el que se hubiese mantenido el de equidad como preferente del de Derecho y a continuación legislar la mediación en el modo y forma que lo hace el Real Decreto-ley 5/2012. La regulación actual de la mediación justifica el carácter secundario del arbitraje de equidad.
En cuanto al
número de mediadores y árbitros intervenientes y el
plazo o duración del procedimiento, la legislación del arbitraje es muy precisa y concreta, no así la regulación de la mediación. Las vemos. El artículo 18.1 de la Ley 5/2012 dice que “La mediación será llevada a cabo por uno o varios mediadores”. El artículo 12 de la Ley de Arbitraje dice que el número de árbitros siempre será impar, lo fijarán libremente las partes, y si no hay acuerdo, será un solo árbitro.
En cuanto a la
duración del procedimiento, nuevamente la regulación de la mediación vuelve a ser inconcreta frente a la precisión del arbitraje. La duración del procedimiento de mediación “será lo más breve posible” y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones (art. 20 de la Ley 5/2012). Está claro que el deseo y voluntad del legislador es que el posible acuerdo de mediación no se alargue en el tiempo, pero, por por otro lado, tampoco quiere hacer una precisión concreta de plazos con la finalidad, entiendo, de no “agobiar” a las partes y facilitarles, a través del mediador, el que puedan alcanzar el deseado acuerdo.
Con el arbitraje ya no deja cabos sueltos e imprecisos en cuanto a la duración del procedimiento. Ya hemos comentado que la actuación del árbitro tiene un contenido material similar al ejercicio de la función jurisdiccional, es más, el laudo tiene los mismos efectos que una resolución jurisdiccional. De aquí que el contenido de los distintos principios que inspiran el proceso civil, en particular el de preclusión (arts. 136 y 400 LEC), se trasladan al procedimiento arbitral. Los árbitros deben decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la contestación. Este plazo puede ser prorrogado por los árbitros y de forma motivada por un plazo no superior a dos meses. Quiere decir que en el peor de los escenarios podremos obtener un laudo a los ocho meses de presentarse la contestación que realice el demandado a lo planteado en la demanda (art. 37.2 LA 2003, reformado por Ley 11/2011, de 20 de mayo).
Si hacemos una breve comparativa entre los plazos fijados para dictar el laudo arbitral y los que fija la LEC en la tramitación del declarativo ordinario (arts. 399 y ss LEC): veinte días para comparecer y contestar (art. 404 LEC), si existe reconvención, otros veinte días para que el actor reconvenido pueda contestar (art. 407.2 LEC), celebración de la audiencia previa en el plazo de veinte días desde la convocatoria (art. 414.1 LEC), citación a juicio en el plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia (art. 429.2 LEC), sentencia a los veinte días siguientes a la terminación del juicio (art. 434.1 LEC). Pues bien, si como decía, hacemos esta comparativa en cuanto a los plazos para lograr el laudo arbitral o una sentencia de un órgano jurisdiccional, mas o menos, los plazos vienen a ser similares. Claro, dando por supuesto, en el caso de los órganos jurisdiccionales, que los plazos a que nos hemos referidos en la sucesión de las distintas actuaciones procesales se cumplan razonablemente.
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